摘要：2017年6月27日日修正后的《行政诉讼法》第25条第4款之合理性有待商榷，原因在于该款规定使得检察机关垄断了包括环境行政公益诉讼在内的行政公益诉讼起诉资格。检察机关作为法律监督机关和公益诉讼人的角色混同，在造成检察机关适用诉讼程序困难的同时，影响法院的正常审判和环境行政效率。检察机关环境公益起诉权作为公权力的一种具体表现形式，存在与其他适格原告相互配合并接受监督的客观需要。私人检察总长理论为公民个人以及社会组织作为适格原告提供了理论支援，解决了重构环境行政公益诉讼多元起诉主体制度的前提性问题。通过起诉主体序位制度的构建，可以最大程度地保障最优起诉主体的寻找和诉讼效率，进而实现环境行政公益诉讼 “动力” 条款效能的最大化。
关键词：检察机关；行政公益诉讼；法律监督机关；私人检察总长；起诉主体序位
余彦，法学博士，广东外语外贸大学广州绿色发展法治研究中心研究员。公开发表论文十余篇，多篇被人民大学书报复印资料全文转载。主持、参与各级课题十余项。参与地方立法多项，主编法学教材两部。
黄金梓，湖南农业大学公共管理与法学学院博士研究生。
本文原刊于《常州大学学报（社会科学版）》2018年第1期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处。注释已略，如需引用请核对期刊原文。
对行政公益诉讼制度的立法确认，一直是法学界的重要追求2014年11月1日修改后的《行政诉讼法》虽然在诸多方面颇具亮点，但是行政公益诉讼制度的缺位不得不说是一大遗憾。此后，为了回应对行政公益诉讼制度的迫切需求，全国人大常委会授权最高人民检察院进行为期两年的公益诉讼试点工作。在试点工作的基础上，2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》。其中对《行政诉讼法》第25条的修改，结束了包括环境行政公益诉讼在内的行政公益诉讼制度长期于法无据的状态。与此同时，检察机关也成为了法律明文规定的行政公益诉讼唯一起诉主体。行政公益诉讼制度的确立固然值得肯定，但是行政公益诉讼起诉资格由检察机关垄断的做法是否合适值得商榷。鉴于现代意义上的公益诉讼滥觞于环境保护领域并逐渐向其他领域扩展，而环境行政公益诉讼是行政公益诉讼的重要类型之一，本文试以环境行政公益诉讼为分析重点，对这一问题进行分析。
一、角色混同：检察机关垄断诉讼资格 “不能”之内因
检察机关若要实现对环境行政公益诉讼起诉资格之垄断，其自身职能定位与环境行政公益诉讼的制度属性之间是否具有契合性是一个先决性的问题。根据我国《宪法》第129 条和《人民检察院组织法》第1条的规定，检察机关是我国的“法律监督机关”。而检察机关提起环境行政公益诉讼时，其自身更兼具“公益诉讼人”的身份，法律监督机关的定位要求检察机关综合运用各种法律手段，维护法律的权威及有效实施。换言之，提起诉讼只是法律监督的手段之一，至于具体运用何种法律手段，需要依靠检察机关对具体案情的综合研判。不同于环境公共利益实际享有者的社会公众，检察机关的“公益诉讼人”属性并非对应传统意义上的诉权，而仅仅是鉴于检察机关保护环境公益具有优势而由法律赋予的“诉讼资格”，以确保其能够为公益化的环境问题提供补充性救济。如果单独从检察机关的上述任一属性出发，检察机关对待公益诉讼的态度都应当有一定保留和克制。但是在实际情况下，检察机关的双重属性无法做到泾渭分明，这使得原本应该保持相对克制的检察机关具有强烈的起诉冲动，当前对环境公共利益保护的迫切需求，更进一步将检察机关推至台前。根据最高人民检察院对公益诉讼试点工作的总结，截至2017年6月，各试点地区检察机关共办理公益诉讼案件9053 件。其中生态环境和资源保护领域公益诉讼案件6527件。数以千计的案件的背后是数量更为庞大的案件线索，这大大增加了检察机关提起环境行政公益诉讼的选择范围和起诉可能。此外，在试点工作期间数以百计进入到诉讼程序的环境行政公益诉讼案件中，检察机关全部胜诉。如此优异的表现，可能对检察机关更加积极提起诉讼形成反向激励，促使行政公益诉讼案件进一步增加。在如此大量的案件审判中，检察机关“角色混同”困境必然进一步显现，进而产生以下三项弊端。
（一）检察机关适用诉讼程序困境
检察机关近年来提起公益诉讼无一败绩固然值得肯定，但是检察机关如果没有足够的证据证明行政机关的行为侵害了环境公共利益，则客观上存在败诉的可能。此外，《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称为《办法》）第17条“不适用调解”的规定固然是检察机关双重身份的共同要求，但是客观上也阻断了检察机关证据不足而进行调解的 通道，从而进一步增加了检察机关的败诉风险。反观目前正在实施的相关规定， 都没有对检察机关败诉的后果进行规定，这显然对诉讼的完整性缺乏足够考虑。《办法》第19条虽然规定检察机关对行政公益判决可以提起抗诉，没有明确提起抗诉需要具备哪些要件。实际上，检察机关败诉并不是提起抗诉的客观要件，检察机关即便胜诉但没有达到其提起诉讼时的预期效果，抑或司法机关在审判过程和适用法律上确有错误，都是检察机关提出抗诉的可能原因。另外，由于检察机关提起行政公益诉讼时应当尽可能地限制其法律监督机关角色的影响，因此相对于适用权力属性更为彰显的抗诉途径，检察机关在败诉时进行上诉可能更为适宜。只有限制检察机关特殊身份造成的影响，才能保证上诉后各项程序的客观公正。
（二）影响司法机关正常审判
检察机关在传统案件审理中之所以大体能够做到与司法机关有机配合、各司其职，关键原因在于对“法律监督机关”对应的职权属性的精准界定。一般认为，法律监督职能可从狭义和广义两个维度进行理解，前者指宪法规定的办理刑事案件“分工负责、互相配合、互相制约”所涉及的职权。这种意义上的法律监督职权单向地指涉“监督”公安机关、法院和监狱等，此时检察机关定位略高于审判机关；后一职权则约等于或略低于司法审判职权。换言之，检察机关只有在刑事案件中才能相对积极，其监督权效力层级也相对较高。尽管在试点工作中，许多个案中的被告败诉后没有进一步追究具体负责人员的责任。但是被告败诉后很可能追求负责人刑事责任也是大概率事件。这样就使得检察机关的狭义法律监督职能始终保持蓄势待发之势，其溢出效应不可避免地对司法机关审判工作带来影响。此外，即便检察机关在环境行政公益诉讼程序中始终坚持公益诉讼人身份的主要地位。但是在案件进入审理阶段后，检察机关强烈的胜诉追求常常会使其不自觉地运用其法律监督机关的身份，对司法机关施加影响。
（三）影响环境行政效率
环境行政公益诉讼制度的本意在于监督环境行政行为，制止其侵害环境公共利益的情形出现。如果行政机关在正式进入诉讼程序前已经采取措施纠正了错误，环境公共利益得以维护，以撤诉的形式结案既节约了宝贵的司法资源，环境行政部门的权威性及公信力也得以保全。即使环 境行政机关基于各种考量没有改正先前行为从而进入正式诉讼阶段，检察机关也应当对提起环境 行政公益诉讼持审慎态度。权力天然具有扩张性，检察权力概莫能外，这在检察机关积极提起公益诉讼的现实背景下，检察权的扩张不可避免，进而影响行政机关依法行政。任何一次行政公益 诉讼的提起，都是对行政机关被诉行为的否定，行政公益诉讼频繁启动，使行政机关进行环境决策或做出环境行政行为时承受巨大压力，由此产生过多的顾虑和犹豫不决会对正常的行政管理造成干扰，影响行政效率。此外，当前检察机关过高的胜诉率也使得法院不敢轻易否定其诉讼请求，这就使得检察机关落入了“起诉越多，胜诉越多；胜诉越多，起诉越多”的怪圈，这会进一步加剧对环境行政效率的不利影响。
综上，检察机关的双重角色混同困境，导致其在提起环境行政公益诉讼问题上进退失据。即便通过相关制度的构建，使得检察机关的定位相对合理，其相对克制的态度也必然影响到环境行政公益诉讼制度作用的充分发挥，这是导致其不能垄断起诉资格之重要内因。
二、权力制约：检察机关垄断起诉资格“不能”之外因
检察机关具有环境行政公益诉讼的起诉资格，实质上是源于检察权在新形势下的适度扩张，因而也是公权力的一种具体表现形式。权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。因此，构建一套能够对检察机关“诉权”进行有效制约的制度显得尤为必要。公益诉讼制度是舶来品，因此相应的约束机制也可以从其制度发源地寻找启示。分权制衡是西方权力制约思想的主流和主导，萌芽于古希腊，完善于启蒙运动，最终在资产阶级革命取得胜利后形成了较为系统完整的思想体系。从对社会进行有效管理来看，分权制衡思想是与社会生产力所需要的复杂而精细的社会分工相吻合的。其适用领域从政治学逐步向管理学和法学等领域扩张。从柏拉图、亚里士多德到联邦党人，分权制衡思想存在清晰的发展脉络和演化轨迹，是典型的“以权力制约权力” 的思想范式。具体说来，首先，就是立法机关对行政机关有权进行监督和制约，行政机关的决策、执法等行为必须接受立法机关监督。其次，行政首脑可以通过行使决议案否决权的方式实现行政机关对立法机关的监督。最后，司法机关可以对行政机关做出权威的终局性裁判，但是必须基于立法机关在行政机关行政行为做出之前已经制定的法律规范。司法机关也可以通过判决的形式倒逼立法机关修改不适应社会需要的法律，但是司法权的行使必须保持中立、消极。由于三权制衡时，司法权天然处于弱势地位，因而有必要对其进行一定程度的倾斜性配置，使其能够对立法机关和行政机关进行有效制约。环境行政公益诉讼制度的创造，即由属于广义意义上的司法权的一种—检察权对行政机关进行监督，因而也基本遵循了以权力制约权力这一范式。但是，这一范式有其无法克服之弊端，即在现行体制内部无法解决如何监督监督者的问题。具体到环境行政公益诉讼制度，体现为在解决了通过检察机关监督环境行政机关，但又以哪个部门对检察机关进行有效监督？即便找到了适合的部门监督检察机关，又以什么方式监督这一部门？
因此，仅靠体制内的权力相互牵制并不能有效防止权力滥用现象的出现。要克服“以权力制约权力”传统范式无法克服之弊端，只能另辟蹊径。在范式转换的过程中，以托克维尔和达尔为代表的诸多学者提出“以社会制约权力”的新范式，即更多地依靠社会组织、公民个体、舆论媒体等社会力量来对公共权力进行监督和制约。正如英国学者维尔所言：“在一个多样化的社会中，必须用冲突利益的多元性来制约和平衡权力的思想，仍然是一个坚定的、可以为今天的立宪主义者所掌握的思想。”具体到环境行政公益诉讼制度，关键就是要使得社会公众在能够通过传统的舆论监督、请愿监督途径对其诉讼资格进行制约之外，赋予其适格原告资格，从而改变检察机关垄断环境行政公益诉讼起诉资格的现状，避免该诉讼制度因过度使用而影响正常的环境司法和环境行政工作，抑或因检察机关的怠于起诉而流于形式。
三、私人主体起诉适格：重构环境行政公益诉讼多元起诉主体制度之前提
前文已经提到，作为社会制约权力范式在环境行政公益诉讼制度中的重要体现方式，赋予公民个人与环保社会组织原告资格具有合理性。但是要形成环境行政公益诉讼多元起诉主体制度，仍有一个前提性问题需要解决：个人、环保组织能否成为适格原告？笔者认为，通过私人检察总 长理论的引入，可以有效地解决这一问题。私人检察总长理论是环境公益诉讼原告资格扩张的重要理论依据。私人检察总长作为一项制度最早兴起于美国，其产生并不基于美国成文法的直接规定，而是在不断的司法实践中逐步发展并成熟，因此具有非常典型的普通法特征。该理论的主要内容大致可概括为：“联邦议会根据宪法，以立法的形式赋予了非公务性质的组织或个人起诉权，即赋予为防止公务员从事违反法律所赋予的权限（之范围）的行为而起诉的权利…… 即便这种诉讼程序的目的仅在于维护公共利益，这种手段在宪法上是允许的。接受这一授权的人，就是私人检察总长。”一言以蔽之，就是国会为了维护公共利益，可以通过立法授权私人或私人团体提起诉讼，无论是官员或者非官员都可能得到国会的授权而获得起诉资格。美国《环境政策法》颁布之后，环境保护的呼声越来越高，之后颁布的《清洁空气法》中公民诉讼制度的确立使得运用司法制度保护环境成为可能，也使得私人检察总长理论更加呈现出勃勃生机。有美国学者经过研究指出，“几乎每一个工作日，在美国都会有法官或者学者在其法律意见或者文章中使用到‘私人检察总长’概念”。
私人检察总长理论引入环境公益诉讼还可以促进环境行政机关以及普通民众在环境执法上的有机配合。在当前，环境行政部门被立法课以越来越多的环境义务，而其受制于有限的环境管制资源，很难在环境管制的所有方面均有所作为，这使得环境行政执法必然存在一定的盲点。此外，行政部门有时由于对地方经济的发展、短期经济利益与政治利益的过分侧重，也使得其在做出环境行政行为时面临两难局面，这也是不当环境行政行为的产生根源。为了杜绝环境行政部门 不当行政行为的做出，切实保障环境公益，以公民个人、环保社会组织为代表的私人执法以及原 告资格的赋予就显得尤为重要。在美国，很多公民相信只有民众才是保证法律得以有效实施最广大主体。正如美国著名的环保社会组织———野生生物保护协会（Defenders Of Wildlife）宣称的那样：“我们的最终目的不是提起诉讼。然而,如果没有公民实施（环境公民诉讼）之机会,这对环境保护明显不利……公众才是环境利益以及公众利益之最后保障。”
应当承认,环境行政部门的环境执法才是维护环境公共利益的主要途径,但是仅仅依靠环境行政机关显然无法实现对环境违法行为的完全监管。因此,赋予包括最广大范围的公民个人、环保社会组织适格原告资格,是对环境公益实现全方位保护的重要途径。正是通过赋予公民个人、环保社会组织对违反法定环境义务的环境保护行政机关提起诉讼的权力,使公民或者团体借助法院的司法权,得以扮演“私人检察官”的角色,对环境违法者提起诉讼,在环境行政公益诉讼方面,则是监督环境行政机关,确保合法、合理环境行政行为的做出,进而实现有效监管环境污染者、排除环境侵害、促进环境公益的目标。在私人检察总长理论的支撑下,公民个人和环保社会组织以其自身名义就可以调动国家司法权对环境行政机关进行有效监督。所以,公民也在一定意义上成了“执法主体”。因为角色混同困境使得检察机关不能独立作为环境行政公益诉讼起诉主体,也因为其在面对如此繁多的案件线索力不从心，所以才把本来应当由国家机关行使的部分检察权力交给公民来执掌。这样就使得公民个人和环保社会组织能够作为环境行政公益诉讼适格原告,进而使运用司法程序监督环境行政机关成为可能。
四、起诉主体序位制度：重构环境行政公益诉讼多元起诉主体制度之关键
在环境行政公益诉讼起诉主体多元化的背景下,各类起诉主体的环境公益代表性和诉讼能力均有差异,建立起合理的起诉主体序位制度,对于最优起诉主体的寻找、提高诉讼效率等方面均有重要作用。通过对现有研究成果的收集、整理和归纳，笔者对以往环境公益诉讼起诉主体序位理论做了如下三种粗线条的分类：一是认为起诉序位应当在遵循公权主体优于私人主体基础上进行具体序位排列的各种观点，即“公权主体优位”说；二是在对“公权主体优位”说进行批判的基础上形成的“私人主体相对优位”说；三是认为应当根据公益诉讼实体权利基础的不同进行相应序位安排的“二元序位”说。上述三类观点均不同程度触及起诉主体序位问题的实质，却也存在一定的不足。更为重要的是，如果缺乏一套具有可操作性的序位确认程序，则上述观点都只能仅仅停留在理论层面。笔者认为，环境行政公益诉讼起诉主体的序位安排应当按照以下思路加以确定。
（一）以科学认定适格原告为前提
法谚有云:“无原告即无法官”,作为环境公益诉讼“动力”以及起诉主体序位制度“基础”之所在,适格原告范围的前提性地位及其重要性不言而喻。通过前文可知,我国学界对环境公益诉讼的适格起诉主体仍有争论,但其观点无外乎以下三类：第一类是二主体说,即公益诉讼的适格原告只有检察机关和社会组织；第二类是三主体说，即检察机关、社会组织、公民个人都可以作为公益诉讼的适格原告；第三类是四主体说，认为公益诉讼的适格原告包括检察机关、环境行政机关、公益组织、公民个人。笔者认为, 一方面,公民应当成为环境行政公益诉讼的适格原告，原因在于作为个体的公民是良好环境的直接受益人和环境污染的直接受害人,是能够投身于环境公益诉讼的最广泛主体。另一方面，环境民事公益诉讼的适格原告主体范围应当扩展至地方政府，即在四主体说的基础上增加一类起诉主体。我国的司法实践中已有相应个案,如江苏省人民政府、江苏省环保联合会诉德司达（南京）染料有限公司环境污染案。但是在环境行政公益诉讼的语境下，地方政府与环境行政机关不能作为环境行政公益诉讼的适格起诉主体。原因在于两者均有成为环境行政公益诉讼被告的可能，即便两者不作为适格起诉主体,其诉求也能通过行政机构内部途径予以解决的可能。把行政部门的内部事务丢给司法机关处理,只会在增加司法机关诉累的同时对司法权和行政权之间的关系产生消极影响。综上，在环境行政公益诉讼起诉主体范围的认定中应当坚持三主体说。
（二）以构建均衡两造结构为理念
为了实现起诉主体与被告的实质平等,对环境公益行政诉讼两造结构的倾斜性配置是国内外通用做法。但是，这种倾斜应当控制在一定程度内。严重打破两造均衡的“大起诉主体， 小被告”或“小起诉主体，大被告”的结构模式固然不可取，但是仅仅追求形式上均衡的“大起诉主体，大被告”或“小起诉主体，小被告”的两造结构模式也并非环境行政公益诉讼及其起诉主体序位制度作用最大化的充分条件，具有相似表象的两类两造结构模式在结合自身所处的具体法制 体系后往往得出差别明显的实际结果。在对《行政诉讼法》进行修改后，我国的环境行政公益诉讼实际上呈现出“小起诉主体（仅有检察机关），小被告（环境行政机关）”类型，这与德国的“小原告（环保社会组织），小被告（主要是公权主体）”的两造结构模式可谓貌合神离。后者是基于既有法律体系较为完善，环境私益诉讼较为发达的现实情况下对环境公益诉讼进行了理性限制，我国的情况却截然相反。有学者通过对域外主流国家环境公益诉讼的两造结构模式进行比较研究后发现，“大起诉主体，大被告”的两造结构模式与高效的环境公益诉讼制度之间并不能划等号。印度在环境公益诉讼制度上虽然穷尽了适格原被告可能的最大范围，但效果并不理想。美国的环境公益诉讼两造结构模式虽然与印度类似，但是通过理性的有限能动司法，起到了更为理想的制度效果。但是，由于美国的制度是基于其独有的法律传统和文化背景，与我国的现实国情存在较大差异。我们也不能照搬照抄美国的既有做法。
基于此，我国环境公益诉讼两造结构模式的构建需要立足于本国的现实情况之上，具体来说，就是根据我国的现实需要和既有法律进行综合考量，形成一个适合本国实际而非片面追求“大”或 “小”的两造结构，起诉主体序位制度也只有在此理念的指导之下才能做到科学、合理，从而能够保证在坚持两造结构模式均衡的前提下，最大程度地保障与既有法律的兼容性。
（三）以基于公益代表性标准与诉讼经济标准的综合比较为方法
在前提和理念均已清晰的情况下，起诉主体序位的确定方法是确立合理序位制度的重中之重。环境行政公益诉讼起诉主体序位的安排应当在遵循“公益代表性标准”和“诉讼经济标准”的基础上，运用综合比较法加以确定。第一，无论依照公益代表性标准还是诉讼经济标准，公民个人都应当居于最后一位序位。就其他两类适格原告而言，无论是检察机关还是环保社会组织的环境公益起诉权，其最终来源都是基于所有公民的信托。换言之，其他两类适格原告因为公民的信托而具有了更强的公益代表性。相对法律专业水平精湛的检察机关和专业能力过硬且 具有更大环保热情的环保社会组织，作为个体的个人无疑相形见绌，而起诉主体和被告之间相差悬殊的实力无疑使得案件的败诉几率大大增加，使得司法资源被频繁使用而对环境公益的维护收效甚微。第二，检察机关的公益代表性和诉讼经济性均强于环保社会组织，使得其优位于环保社会组织。环境行政公益诉讼针对的是环境行政机关的违法渎职行为，面对强势的公权主体，环保社会组织和个人都必然面临资金难、取证难和胜诉难等问题，从而带来行政公益诉讼的便利性与实效性供给不足。相反，检察机关作为法律监督机关，在调查取证方面比其他两类原告都更加具有优势，能以其更加精湛的法律专业水平更好地与被告抗衡，更好地发挥司法权对行政权的制约。综上，环境行政公益诉讼的起诉主体序位应为检察机关——环保社会组织——公民个人。
